Hitlergruß vor der Schulklasse

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Hitlergruß vor der Schulklasse

Ein Berufsschüler hatte im Sportunterricht den Hitlergruß gezeigt. Da der Schulunterricht bekanntlich nicht öffentlich ist, hatte ihn sowohl das Amtsgericht wie auch das Landgericht freigesprochen. Das Oberlandesgericht Brandenburg – OLG Brandenburg, Urt. v. 25.3.2020 − (1) 53 Ss 126/19 – musste entscheiden, weil die Staatsanwaltschaft in Revision gegangen war. Warum geht die Staatsanwaltschaft in Revision, obwohl eigentlich auf der Hand liegt, dass das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit nicht gegeben ist?

§ 86a Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
1.
im Inland Kennzeichen einer der in § 86 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Parteien oder Vereinigungen verbreitet oder öffentlich, in einer Versammlung oder in von ihm verbreiteten Schriften (§ 11 Abs. 3) verwendet oder
2.
Gegenstände, die derartige Kennzeichen darstellen oder enthalten, zur Verbreitung oder Verwendung im Inland oder Ausland in der in Nummer 1 bezeichneten Art und Weise herstellt, vorrätig hält, einführt oder ausführt.
(2) Kennzeichen im Sinne des Absatzes 1 sind namentlich Fahnen, Abzeichen, Uniformstücke, Parolen und Grußformen. Den in Satz 1 genannten Kennzeichen stehen solche gleich, die ihnen zum Verwechseln ähnlich sind.
(3) § 86 Abs. 3 und 4 gilt entsprechend.

Der Hitlergruß ist eine Grußformel im Sinne des Absatzes 2. Auch Parolen aus der NS Zeit können leicht den Tatbestand des 86a StGB erfüllen. Gerade bei Schülern dürfte es öfter vorkommen, dass diese – alltäglich im Unterricht und öffentlich-rechtlichem Rundfunk mit der NS-Zeit konfrontiert – ohne Kenntnis der Strafbarkeit aus Jux oder aus Protest entsprechende Symbole oder Grüße verwenden. Erst Recht dürften junge, aber auch politisch nicht interessierte Bürger andere Symbole, wie etwa den Kühnengruß, gar nicht erst kennen. Über § 86 StGB sind aber auch solche Symbole nach § 86a StGB strafbar:

㤠86 Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen

(1) Wer Propagandamittel
1.
einer vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärten Partei oder einer Partei oder Vereinigung, von der unanfechtbar festgestellt ist, daß sie Ersatzorganisation einer solchen Partei ist,
2.
einer Vereinigung, die unanfechtbar verboten ist, weil sie sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richtet, oder von der unanfechtbar festgestellt ist, daß sie Ersatzorganisation einer solchen verbotenen Vereinigung ist,
3.
einer Regierung, Vereinigung oder Einrichtung außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes, die für die Zwecke einer der in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Parteien oder Vereinigungen tätig ist, oder
4.
Propagandamittel, die nach ihrem Inhalt dazu bestimmt sind, Bestrebungen einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation fortzusetzen“

Damit nicht genug, enthält Satz 2 einen bedenklichen Überschwang: „Den in Satz 1 genannten Kennzeichen stehen solche gleich, die ihnen zum Verwechseln ähnlich sind.“ Welche Grüße und Parolen welchen zum Verwechseln ähnlich sehen wirkt eher unbestimmt. Diese Überschwang äußert sich auch im vorliegenden Fall, wenn die Staatsanwaltschaft entgegen jeder Vernunft einen Berufsschüler wegen eines nichtöffentlichen Hitlergrußes bis zum Oberlandesgericht verfolgt. Die Verfolgung von Tätern im Bereich der Normen des Glacis-Bereichs, also der eigentlichen Staatschutzdelikte, der Fälle des Friedens-, Hoch- und Landesverrates (§§ 80, 81, 82, 94 und 95), wobei der Hitlergruß und die §§ 86 und 84, 85, 87, 88 und 100, zu den äußersten Vorposten des Vorfeldschutzes gehören, erfolgt gleichsam etwas jenseits von persönlicher Schuld, weil es tatsächlich um die Bekämpfung der dahinter stehenden Ideen geht, die abstrakt immer wieder erstarken können, weshalb es dem Staat zweckmäßig erscheint auch Exempel an „Unschuldigen“ zu statuieren. Denn der Hitlergruß ist auch dann strafbar, wenn er nur „zum Scherz“ gezeigt wird, also auch wenn ihn ein Linker zeigt. Diesen Delikten wohnt also eine gewisse überschießende Tendenz inne, wie sie sich klar auch im Satz 2 zeigt:

„Mit dieser Regelung bestätigt der Gesetzgeber die schon seit längerer Zeit erfolgende – unter dem Gesichtspunkt des Analogieverbotes seinerzeit durchaus bedenkliche – Auslegung v. Teilen der Rspr. – Zweifel an der Erreichbarkeit der mit der Erweiterung angestrebten kriminalpolitischen Ziele äußert Bonefeld DRiZ 1993, 430 (437f). Überdies führt der Ähnlichkeits-Vorbehalt – isoliert betrachtet – zu einer freiheits-rechtlich problematischen Verschiebung der Argumentationslast: Ein strafbarer Kennzeichengebrauch könnte nur noch dann mit Sicherheit ausgeschlossen werden, wenn die Verfremdung des Kennzeichens nach außen hin klar erkennbar und eine Verwechselung mit einem v. einer Organisation gebrauchten Symbol offensichtlich ausgeschlossen wäre. Genau das wäre aber vor dem Hintergrund des Bestimmtheits-Gebots des Art. 103 Abs. 2 GG durchaus fragwürdig. Denn „Ähnlichkeit“ ist ein stark graduierbarer Begriff. Andererseits ist das Kriterium „zum Verwechseln“ eine sehr strenge Restriktion. Exemplarisch hierfür mag der sog. Kühnen-Gruß (vom Körper abgespreizter, gestreckter Arm mit ausgespreiztem Daumen, Zeige- und Mittel-Finger [für „W“ = Widerstand]) herhalten. Gegen diesen richtete sich u.a. die Gesetzes-Novellierung. Doch wird kaum jemand ernstlich diesen Gruß mit dem ominösen Hitler-Gruß verwechseln können, wenn man dem Begriff „verwechseln“ nicht einen für seine Wortverwendungs-Üblichkeit völlig unangemessenen teleologischen Sinn unterschiebt. – Man sollte sich deshalb jedenfalls davor hüten, aus dem Empfinden v. Strafbedürftigkeit heraus Symbole und symbolträchtiges Verhalten per se wegen bloßer phänomenologischer Reminiszenzen an NS-Emblematik oder -Stereotypen unter den Straf-Tb zu ziehen. In diesem Zusammenhang hatte sich in jüngerer Zeit die Rspr mit der tatsächlich nicht v. nationalsozialistischen Organisationen verwendeten Phantasie-Parole „Ruhm und Ehre der Waffen-SS“ zu beschäftigen. Der BGH hat zu Recht eine Ähnlichkeit mit den Losungen der Waffen-SS: „Unsere Ehre heißt Treue“, und der Hitlerjugend: „Blut und Ehre“, verneint. Danach reicht es nicht aus, wenn die verwendete Parole den Anschein erweckt, als sei sie ein – tatsächlich nie gebrauchtes – Kennzeichen einer solchen Organisation.58 Es seien nur Kennzeichen erfasst, die diese Organisation selbst verwendet hat. Dieser Auffassung hat sich mittlerweile auch das Bundsverfassungsgericht angeschlossen. Erforderlich ist, dass die meisten Teilelemente des neuen Zeichens mit inkriminierten alten Symbolen insoweit übereinstimmen, dass auch für einen normativen Maßstabs-Beobachter die Gefahr der Identifizierung nahe liegt. Eine Parallelisierung der Rspr zur Warenzeichen-Verwechselungs-Gefahr kann wegen der ganz anderen Teleologik und der bisweilen exuberanten Ausdehnung des Schutzbereichs nicht in Betracht kommen.“ (Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch 5. Auflage 2017, § 86a Rn 9)

Zurück zum Urteil des OLG Brandenburg:

„Der Angekl. trat an die zur Sporthalle hin gerichtete Scheibe des Fitnessraumes und imitierte mit Zeige- und Mittelfinger der linken Hand den Schnurrbart des in den Jahren von 1933-1945 als Diktator herrschenden Reichskanzlers Adolf Hitler und hob gleichzeitig den rechten Arm, wobei nicht festgestellt werden konnte, ob er den Arm mit gestreckten Fingern nach rechts oben richtete, also den sogenannten „Hitlergruß“ zeigte, oder den angewinkelten rechten Arm mit ausgestreckter rechter Hand schräg nach hinten brachte.
Es konnte gleichfalls nicht festgestellt werden, ob und gegebenenfalls welche Schüler seiner Klasse das Verhalten des Angekl. wahrgenommen haben. Die Zeugin K sprach den Angekl. jedenfalls unmittelbar nach dem Vorfall an, woraufhin der Angekl. der Zeugin mitteilte, es sei nichts gewesen.
Die Turnhalle selbst ist von außen nicht einsehbar, vielmehr weist diese in einer Höhe von ca. 2,50 m bis 3 m umlaufende Fenster auf, so dass ein Einblick in die Turnhalle nicht möglich ist.
Das LG hat den Angekl. vom Vorwurf der Begehung einer Straftat nach § 86 a Abs. 1 Nr. 1 StGB freigesprochen. Es hat die Auffassung vertreten, dass die Handlungen des Angekl. jedenfalls nicht in einem öffentlichen Bereich begangen worden seien und es sich bei dem Sportunterricht nicht um eine Versammlung im Sinne von § 86 a StGB handele; dies anzunehmen würde „die Grenzen des Bestimmtheitsgebotes weit überschreiten“. Die Revision der StA hat keinen Erfolg.“

Nachdem das OLG die Öffentlichkeit verneint, erörtert es noch, ob der Unterricht eine Versammlung sei:

„Der Sportunterricht, an dem der Angekl. teilnahm, war auch keine „Versammlung“ iSv § 86 a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Die auf eine Versammlung abstellende Tatbestandsvariante überschneidet sich mit der öffentlichen Tatbegehung und findet ihren besonderen Sinn in der so genannten „geschlossenen“ Versammlung, beispielsweise einer Betriebsversammlung oder der Mitgliederversammlung eines Vereins (vgl. LK-StGB/Laufhütte/Kuschel 12. Aufl., § 90 Rn. 7; RGSt 57, 343, 344). Eine Versammlung iSd § 86 a StGB ist nicht bereits in jeder räumlich vereinigten Personenmehrheit zu sehen. Die gleichwertig nebeneinanderstehenden Begehungsformen des öffentlichen Verwendens der Kennzeichen oder des Verwendens in verbreiteten Schriften oder auch die Verbreitung der Kennzeichen selbst neben dem Verwenden in Versammlungen lassen erkennen, dass die Benutzung der Kennzeichen bzw. Grußformel im privaten, das öffentliche Leben in der Bundesrepublik Deutschland unmittelbar nicht berührenden Weise von der Strafbestimmung nicht erfasst werden soll. § 86 a StGB bezweckt als abstraktes Gefährdungsdelikt neben dem Schutz der verfassungsgemäßen Ordnung den Schutz des politischen Friedens in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. LK-StGB/Laufhütte/Kuschel 12. Aufl., § 86 a Rn. 1; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben StGB, 30. Aufl., § 86 a Rn. 1; Fischer StGB, 69. Aufl., § 86 a Rn. 15). Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, die friedliche Ordnung des politischen Lebens in der Bundesrepublik zu schützen und möglichen Störungen dieser Ordnung vorzubeugen. Sie will verhindern, dass die Verwendung von Kennzeichen oder – wie hier – Grußformeln verbotener verfassungsfeindlicher Organisationen sich wieder derart einbürgert, dass das Ziel, solche Symbole aus dem politischen Leben der Bundesrepublik grundsätzlich zu verbannen, nicht erreicht wird, mit der Folge, dass sie schließlich auch wieder von den Verfechtern der politischen Ziele, für die das Kennzeichen steht, gefahrlos gebraucht werden können (vgl. BGHSt 25, 267, 268; BGHSt 25, 30, 33; OLG Koblenz MDR 1981, 600, 601; OLG Koblenz MDR 1977, 334). Aus dieser Zweckbestimmung ergibt sich, dass das Verwenden nationalsozialistischer Grußformeln bei Zusammenkünften ohne gesellschaftlichen Bezug und ohne politische Meinungs betätigung im weitesten Sinn kein Verwenden in Versammlungen iSd § 86 a StGB darstellen kann (OLG Koblenz MDR 1981, 600, 601). Eine Versammlung zeichnet sich durch Singularität und einen gemeinsamen Versammlungszweck aus. Einen engen Versammlungsbegriff vertritt das OLG Koblenz, das eine „Einwirkung auf das politische Leben“, dabei „die Erörterung öffentlicher Angelegenheiten“ oder eine „gemeinsame Kundgebung“ fordert (OLG Koblenz aaO.; vgl. auch BayObLG NJW 1970, 479, 480; OLG Hamburg MDR 1965, 319 – jeweils zum VersammlungsG). … Selbst bei einer weiten Auslegung kann eine zum Unterricht oder Leistungstest zusammengekommene Schulklasse keine Versammlung iSv § 86 a Abs. 1 Nr. 1 StGB sein, da es an einer gemeinsamen Zweckausrichtung fehlt. Der schulische Klassenverband will nicht als eine geschlossene Einheit das Klassenziel mit einer Kollektivnote erreichen, sondern jeder Schüler erstrebt für sich individuell einen Klassen- oder Schulabschluss mit einer individuellen Note und der von vornherein gegebenen Möglichkeit des individuellen Scheiterns. Erst Recht fehlt es an einer „Einwirkung auf das politische Leben“ (OLG Koblenz aaO) oder an einer gemeinsamen Meinungsbildung. Schließlich hat der Schulunterricht nicht die Singularität, die eine Versammlung kennzeichnet.“

Die Entscheidung belegt, dass sich die Richterschaft, jedenfalls in Brandenburg, der gesellschaftlichen Grundtendenz, alles und jeden zu verfolgen, der sich der falschen Gesinnung auch nur im Ansatz verdächtig macht, widersetzen kann und allgemeine Grundsätze des Strafrechts und des Bestimmtheitsgebots zu verteidigen bereit ist. Sie ist daher zu begrüßen.